27.09.2000 tarih, E: 2000/15-1134, K: 2000/1191

ÖZET: Davacı-arsa sahibi, kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yapılan
dükkanın kararlaştırılan yüzölçümünden küçük yapıldığı iddiası ile dükkanın
projeye uygun hale getirilmesini ve geç teslim nedeniyle tazminat talep
etmiştir. Uyuşmazlık, davacıya ait dükkandaki eksiklerin “ayın” olarak karşılanıp
karşılanamayacağı noktasında toplanmaktadır. Bağımsız bölümündeki
yüzölçümü noksanlığı ayıp değil eksik iştir. Ayıplı işler hakkında BK’nun
359-363 maddeleri uygulanırken eksik işler BK’nun 96. maddesi kapsamındadır.
Açıklanan nedenle olayda uygulanması gereken yasa maddesi BK.nun
96. maddesidir ve giderimde olumlu zarar ile karşılanacaktır. Diğer anlatımla,
davadaki zarar, sözleşmede kararlaştırılan ölçü ve alanda yapılacak bağımsız
bölüm ile eksik işleri kapsayan bağımsız bölümler arasındaki eserin
teslim alındığı davalıların temerrüde düşürüldüğü tarihdeki rayiç değer farkıdır.
Davada bu yönde bir talep yoktur. Açıklanan nedenlerle davanın reddi
yerindedir.
İlgili Mevzuat: BK madde 96, 359, 363.

Taraflar arasındaki birleştirilerek görülen “eski hale getirme, aktin ifası, alacak
ve tapu iptali tescil” davalarından dolayı yapılan yargılama sonunda; Bursa
Asliye 4. Hukuk Mahkemesi’nce davaların reddine dair verilen 18.2.1998 gün
ve 1995/548 E- 1998/92 K. sayılı kararın incelenmesi davacılar vekili tarafından
istenilmesi üzerine, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 8.11.1999 gün ve
1999/2701-3969 sayılı ilamiyle; (...Taraflar arasındaki 30.12.1993 günlü sözleşmenin
17. maddesine göre 6, 13 ve 21 nolu bürolar davacılara ait olacak ve
33. maddeye göre de, bürolar, içten net 25 m2 olarak inşa edilecektir.
Davalı yüklenici şirket ise, arsadaki kusur nedeniyle büroların küçük yapıldığını
savunmuştur.
B.K.’nun 357/III. maddesine göre, iş sahibinin gösterdiği arsanın kusurlu
olduğunun anlaşılması halinde yüklenici, iş sahibini bundan derhal haberdar etmek,
aksi takdirde sonuçlarına katlanmak zorundadır.
Yüklenici, yan borçlarından olan bu genel ihbar mükellefiyetini yerine getirdiğini-
dosya kapsamına göre-kanıtlayamamıştır.
Somut olayda uyuşmazlık, kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca davalı
şirkete isabet eden ve onun tarafından sözleşmeyi şirket adına imzalayan diğer
davalıya devredilen 4 ve 5 nolu bürolardan, davacıların eksikliklerinin -aynı
olarak- karşılanıp karşılanamayacağı noktasında toplanmaktadır.
Davacılar, birleştirilen 1995/545 esas sayılı dosyada, bu eksikliklerinin tapudan
pay verilmesi suretiyle tamamlanmasını istemişlerdir. Buna engel bir yasa
hükmü bulunmadığı gibi, adaletli olan da budur.
Bu durumda, 4 ve 5 nolu bürolar ile davacılara ait bürolar karşılıklı değerlendirmeye
tabi tutulmak ve denkleştirme yapılmak suretiyle bulunacak belli
orandaki eksikliklere tekabül eden tapu payının, davalı tarafın 4 ve 5 nolu tapularından
iptali ile davacılar adına (şuyulandırma suretiyle) tesciline karar verilmek
üzere mahkeme kararının bozulması gerekirken, Dairemizce onandığı görülmekle,
bu konudaki karar düzeltme isteminin kabulü gerekmiştir...) gerekçesiyle
bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda;
mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Temyiz Eden: Davacılar vekili

Hukuk Genel Kurulu Kararı
Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz
edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Maddi olay: Tapu kaydına göre Zafer Meydanı 6874 Ada 2 nolu parseldeki
194 m2’lik arsa Süleyman, Mesut, Osman, Mehmet ile davacılar Hatice, Cemile
ve Emine adına tapuda hisseli olarak kayıtlıdır.
Davacı arsa sahipleri Cemile, Hatice, Emine ile yüklenici B. İnşaat A.Ş.’yi
temsilen şirket ortağı Nermin arasında Bursa 6. Noterliğinin 30.12.1993 gün
47976 yevmiye nolu gayrımenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesi
yapılmıştır. Yarı hisseleri inşaat karşılığı olarak yükleniciye verilmiştir.
Sözleşmenin 17. maddesine göre 6, 13 ve 21 nolu bürolar davacılara ait olarak
diğer bölümler yükleniciye kalacaktır ve 33. maddeye göre de bürolar içten
net 25 m2 olarak inşa edilecektir. (Diğer maddelerde de inşaatın sınıfı, kullanılacak
malzemeler belirlenmiştir.)
Arsanın diğer hissedarları da B. İnşaat A.Ş. Yönetim Kurulu Başkanı Naci
(davalı Nermin’in eşi) ile aynı parsel üzerine kat karşılığı inşaat yapılmasını
20.9.1993, 15.10.1993, 3.12.1993 ve 30.12.1993 tarihli sözleşmeler ile kararlaştırmışlar
tam ve yarı hisselerini inşaat karşılığı olarak yükleniciye bırakmışlardır.
İnşaat bitince 5.5.1995 tarihinde kat mülkiyetine çevrilmiştir. Zemin bodrum
kattaki 4 ve 5 nolu depolu dükkanlar (yüklenci şirketin yönetim kurulu başkanı
Naci’nin eşi yönetim kurulu Başkan vekili Ali’nin kızı, şirket ortağı ve davacılar
ile sözleşmeyi yüklenici şirkete vekaleten imzalayan) Nermin adına kayıtlanmıştır.
Dosya içindeki 4.12.1993 gün 9132 yevmiye nolu resmi senede göre “2 parsel
nolu 194 m2 miktarındaki arsanın 439/2400 hissesi Mesut, 440/2400 hissesi
Maskar Osman adlarına kayıtlı iken şirket yetkilisi Ali (Nermin’in babası) bu
kişilere vekaletin Mesut ve Maskar Osman hisselerinin yarısını Nermin’e şatmıştır.”
13.3.1995 tarih 1214 yevmiye nolu resmi senede göre “arsa sahiplerinden
Mehmet kendisine düşen 5 nolu dükkanın yarı arsa payını Nermin’e satmıştır.
Ticaret Sicil Müdürlüğünün yazısına göre; B. İnşaat A.Ş.’nin yönetim kurulu
Başkanı Naci, Başkan vekili Ali olup şirket ortakları, Naci, Nermin, Burçin,
Necmi ve Ali’dir.
Davacı Arsa sahipleri 8.4.1995 tarihinde yaptırdıkları tesbitte kendilerine
verilmesi kararlaştırılan dükkanların 25 m2’den küçük olduğunu, toplam eksikliğin
9.44 m2 olduğunu sözleşmede kararlaştırılan bazı malzemelerin kullanılmadığını,
eksik işlerin olduğunu tesbit ettirmişlerdir.
Görülmekte olan davada: A- Asıl Dava: Davacı arsa sahipleri yüklenici şirket
aleyhine açtığı davada; davacılar vekili davalı şirket ile davacılar arasındaki
inşaat sözleşmesinde kendilerine bırakılan 3 adet dükkanın her birinin 25’er m2
yüzölçümlü olarak kararlaştırıldığı halde eksik inşa edildiğini, inşaatın süresinde
teslim edilmediğini, bazı eksikliklerin varlığında tesit edildiğini beyanla büroların
projeye uygun hale getirilmesinin, geç teslim nedeniyle uğradıkları 1500
DM tazminata hükmedilmesini, tapu iptali ve tescili talep etmişlerdir.
B- Birleştirilen 95/545 Esas sayılı davada: Davacı arsa sahipleri yüklenici
şirket ile şirket ortağı ve vekili 4 ve 5 nolu dükkanların sahibi Nermin aleyhine
tapu iptali tescil davası açmıştır. Davacılar vekili sözleşmeye göre yükleniciye
kalacak dükkanların tapusunun alacaklılardan mal kaçırmak gayesiyle suiniyetle
şirketin ortağı ve yetkili temsilcisi olan Nermin üzerine aktarıldığını, kendilerine
düşen dükkanlardaki 9.44 m2’lik yüzölçümü eksiklik nedeniyle davalıların
4 ve 5 nolu dükkanlarındaki tapularının hissedar edilmesini talep etmiştir.
C- Birleştirilen 1990/1120 Esas sayılı davada: Davacı arsa sahipleri kendilerine
bitişik dükkan sahipleri aleyhine açtıkları davada, kendi bürolarındaki eksikliğin
komşu büro duvarlarının ötelenmesi suretiyle 25’er m2’ye tamamlanmasını
talep etmişlerdir.
Her üç dava birleştirilmiştir.
Davalılar B. İnşaat A.Ş. ve Nermin vekilleri arsadaki kusur nedeniyle büroların
küçük yapıldığını, imkâsızlık bulunduğunu, Nermin’in 4-5 nolu dükkanla-
rı iyi niyetle satın aldığını, taraflar arasındaki sözleşmede taraf olmadığını, husumetin
Nermin’e yöneltilemiyeceğini beyanla davaların reddini savunmuşlardır.
Komşu dükkan malikleri iyi niyetle satın aldıklarını, sözleşmede taraf olmadıklarını
beyanla davanın reddi gerektiğini ileri sürmüşlerdir.
Mahkemece bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. Bilirkişiler büroların 25
m2’den küçük yapılmasının müteahhidin kusurundan kaynaklandığını, tuvaletlerin
aydınlatma bölümü ve yangın merdiveni nedeniyle küçüldüğünü, raporlarında
belirtmişlerdir.
Mahkeme, (toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacılara ait büroların
ve kat tuvaletlerinin sözleşmeye uygun hale getirilmesinde fiili imkânsızlık
söz konusudur.
Bir aktin mevzuu gayrı mümkün olursa o akit batıldır (BK. 20/1). Aynen ifa
edilememe davalının kusurundan kaynaklanmaktadır. Borçlunun kusuru yüzünden
ifa imkânsız hale gelse bile taraflar arasındaki borç ilişkisi devam eder. İmkansızlık
sadece hakkın içeriğini değiştirir, ifa edilmesi gereken hak tazminata
dönüşür. Davacı inşaatın sözleşmeye aykırı eksik ayıplı yapıldığını iddia ettiği
halde tazminat istememiştir. Davacının tazminat hakları saklı kalmak koşuluyla
inşaatın sözleşmeye uygun hale getirilmesi eksik ve ayıplı imalatların giderilmesi
yolundaki istemi reddedilmelidir.
Davalı şirket sözleşmede belirtilen süreden önce inşaatı tamamlamış ve davacıya
teslim olması için ihbarda bulunmuş, 5 gün gecikme ile kat mülkiyetini
kurmuştur. Bu gecikme makul sayılmalıdır. Davacı büroların eksik olduğunu iddia
ederek teslim olmadan kaçınamaz sadece sözleşmeye uyulmadığı için tazminat
talep edebilir, gecikme tazminat istemi reddedilmelidir.
Komşu büro sahipleri hakkındaki dava da reddedilmelidir.
95/545 Esas sayılı dosya açısından ise: Eksiklik oranında iptal edilerek davacılara
pay verilmesi istenilen 4 ve 5 nolu bürolar davalı Nermin’e aittir. Kat
karşılığı inşaat sözleşmesi davacılar ile B. İnşaat A.Ş. arasında yapılmıştır. Anonim
Şirketin ayrı bir tüzel kişiliği vardır. Davalı Nerminin şirketin ortağı olması
sonucu değiştirmez. 4 ve 5 nolu büroların tapularının iptali istemiyle açılan
davanın husumet nedeniyle reddi gerekir gerekçesiyle davacılar tarafından, davalılar
aleyhine açılan asıl dava ile birleştirilen davaların REDDİNE karar verilmiştir.
Davacılar vekilinin temyizi üzerine, Yüksek Özel Daire (“Dosyadaki yazılara,
kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle
o sair bağımsız bölümlerden şuyulandırma suretiyle iptale gidilmesi sözleşmenin
paylaştırmaya dair amacıyla bağdaşmamasına, yapılması kararlaştırılanla
yapılan arasındaki noksanlık ve değer farkının ayıplı işlerin giderilmesi için
bedel istemine dair dava hakkı saklı tutulmasına, eserin reddini gerektirir nitelikte
ayıp bulunmadığından teslim almamak suretiyle alacaklı direngen duruma
düşmesine göre yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve
yasaya uygun olan hükmün Onanmasına”) oyçokluğu ile karar vermiştir.
Davacılar vekilinin karar düzeltme talebi üzerine Yüksek Özel Daire (Taraflar
arasındaki 30.12.1993 günlü sözleşmenin 17. maddesine göre 6, 13 ve 21
nolu bürolar davacılara ait olacak ve 33. maddeye göre de, bürolar, içten net 25
m2 olarak inşa edilecektir.
Davalı yüklenici şirket ise, arsadaki kusur nedeniyle büroların küçük yapıldığını
savunmuştur.
B.K.’nun 357/III. maddesine göre, iş sahibinin gösterdiği arsanın kusurlu
olduğunun anlaşılması halinde yüklenici, iş sahibini bundan derhal haberdar etmek,
aksi takdirde sonuçlarına katlanmak zorundadır.
Yüklenici, yan borçlarından olan bu genel ihbar mükellefiyetini yerine getirdiğini
-dosya kapsamına göre- kanıtlayamamıştır.

Somut olayda uyuşmazlık, kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca davalı
şirkete isabet eden ve onun tarafından sözleşmeyi şirket adına imzalayan diğer
davalıya devredilen 4 ve 5 nolu bürolardan, davacıların eksikliklerinin -ayni
olarak- karşılanıp karşılanamayacağı noktasında toplanmaktadır.
Davacılar, birleştirilen 1995/545 esas sayılı dosyada, bu eksikliklerinin tapudan
pay verilmesi suretiyle tamamlanmasını istemişlerdir. Buna engel bir yasa
hükmü bulunmadığı gibi, adaletli olan da budur.
Bu durumda, 4 ve 5 nolu bürolar ile davacılara ait bürolar karşılıklı değerlendirmeye
tabi tutulmak ve denkleştirme yapılmak suretiyle bulunacak belli
orandaki eksikliklere tekabül eden tapu payının, davalı tarafın 4 ve 5 nolu tapularından
iptali ile davacılar adına (şuyulandırma suretiyle) tesciline karar verilmek
üzere mahkeme kararının bozulması gerekirken, Dairemizce onandığı görülmekle,
bu konudaki karar düzeltme isteminin kabulü gerekmiştir.) gerekçesiyle
onama kararını kaldırarak hükmü oyçokluğu ile bozmuştur. Mahkeme kararında
direnmiştir. Direnme kararı davacılar vekilince temyiz edilmiştir.
Yanlar arasında düzenlenen 30.12.1993 günlü kat karşılığı inşaat sözleşmesinin
17’nci maddesine 4/5 nolu büroların içten 25 metre kare olarak inşaa edilmesi
kararlaştırıldığı halde toplam 9.44 m2 eksik yapıldığı belirgindir. Ayrıca bu
konuda bir çekişme bulunmamaktadır.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu’nun önüne gelen uyuşmazlık, az yukarıda
anlatılan sav, savunma, deliller, özellikle sözleşme hükümleri kapsamında
bir değerlendirme yapıldığında davalı şirkete isabet eden ve onun tarafından
şirket adına sözleşmeyi imzalayan diğer davalı Nermin adına devredilen 4 ve 5
nolu bürolardan, davacıların eksikliklerinin “ayın” olarak karşılanıp, karşılan-
mıyacağı hukuki sorunun çözümünde toplanmaktadır.
Bu bağlamda hemen belirtelim ki, bağımsız bölümde mesaha noksanlığı,
diğer bir anlatımla, sözleşmede kararlaştırılan, bağımsız bölümün alan itibariyle
noksan ifası, hukuki tanımı ile “ayıp” değil “Eksik iş”dir. (Bkz. Y.H.G.K.
9.12.1992 T..15/649 E. 732 K. Y.K.D.C. 19 S.3)
Tam karşılıklı sözleşmelerden olan “istisna” akitlerinde, işin eksik ifası halinde
uygulanarak yasa maddelerinin borcun ifa edilmemesine ilişkin genel hükümler
olduğunda yargı inançları ile öğreti görüş birliği içindedir. Ayıplı iş vasıf
noksanlığını ifade ettiği halde, noksan iş kavramı yapılmayan işi ortaya koyar,
ayıplı işler hakkında BK. 359-363 maddeleri uygulanırken eksik işler bu
maddelerin kapsamı dışında bırakılmış, BK. Md. 96 kapsamında tutularak,
Borçlunun Kusurlu ifa imkânsızlığından veya gereği gibi ifa etmemesinden, yahut
sözleşmenin müsbet ihlalinden kaynaklanan tazminatla giderilmesi sağlanmıştır.
Görüldüğü üzere; eksik işlere dayanan giderim davalarında, uygulanacak
yasa maddeleri belirli ve açıktır. O nedenle, Hakimin herşeyden önce bu hükümleri
uygulayarak uyuşmazlığı çözümlemesi kaçınılmazdır.

Hal böyle olunca, uyuşmazlığı çözecek anılan buyurucu yasa maddesinin
önerdiği tazminat türü ihmal edilip bir kenara bırakılarak dairenin bozma kararında
açıklandığı şekilde yasa dışı bir giderin türünün benimsenmesi kabul edilemez
(MK. Md. 1). Çok daha önemlisi, “Taşınmaz satış vaadi ve arsa payı karşılığı
inşaat” adıyla düzenlenen karma sözleşmeler, 1950 yıllarında, hızlı şehirleşme
ile başlayan, kat mülkiyeti gereksinimi sonucu vücud bulan sözleşmelerdir.
Esasen bu sözleşmeler ile aynı çatı altında bir çok kişilerin bağımsız bölümlere
sahip olmaları amaçlanmaktadır.
Nitekim, 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanununun 10’ncu maddesinde de aynı
ilke korunmuştur. Anılan madde ile tarafların malik oldukları bağımsız bölümlere,
birbirlerini şuyuulandırmak suretiyle paydaş olmaları sakıncalı bulunmuş
aksine “ivaz” ilavesi ile denklik sağlaması yöntemi seçilmiştir.
Öte yandan yanlar arasındaki sözleşmede eksikliklerin ayrı olarak giderilmesine
yönelik bir kararlaştırmada bulunmamaktadır. Şu durum karşısında eksikliklerin
ayın olarak karşılanması yöntemi ile sözleşmeye müdahale edilmesi;
onun ekonomik dengesini bozucu ve amaca aykırı bir değişikliğe tabi tutulması,
Anayasanın 40/I. Maddesi ile garanti edilmiş bulunan B.K.19. maddesindeki
sözleşme özgürlüğüne aykırılık oluşturacağında asla duraksanamaz. Yine,
daire bozmasında ortaya konan tazminat yönteminin kabul edilmesi halinde;
yanlar arasındaki uyuşmazlığın kısa yoldan, çabuk ve ekonomik koşullarla çözümlenmesi
yerine, yeni ihtilafların ve davaların ortaya çıkmasına yol açılacaktır.
(Örneğin şuyuun giderilmesi gibi) yasaya ve tarafların iradesine aykırı bu
yön kabul edilemez.
Şimdiye değin açıklamaların ışığında belirtmek gerekir ki; davada uygulanacak
yasa maddesi BK.’nun 96. maddesidir ve giderimde olumlu zarar ile karşılanacaktır.
Daha somut anlatımla, bu davadaki zarar, sözleşmede kararlaştırılan
ölçü ve alanda yapılacak bağımsız bölüm ile eksik işleri kapsayan bağımsız
bölümler arasındaki eserin teslim alındığı davaların temerrüde düşürüldüğü tarihdeki
rayiç değer farkıdır. Ne var ki, davada bu biçimde istem bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenler altında yerel mahkemenin direnme kararı usul ve yasaya
uygundur. Onanmalıdır.
SONUÇ: Davacılar vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile, direnme kararının
yukarıda açıklanan nedenlerle ONANMASINA, temyiz ilam harcı peşin
alınmış olduğundan başkaca harç alınmasına mahal olmadığına ikinci görüşmede
27.9.2000 gününde oyçokluğu ile karar verildi.